Kiedy post na Instagramie to reklama: Obowiązek oznaczenia według wyroków BGH

Am 9. September 2021 hat der Bundesgerichtshof mit drei Urteilen an einem Tag Klarheit in ein Feld gebracht, das vorher jeder Instagram-Account anders auslegte. Geklagt hatten Wettbewerbsverbände gegen Influencerinnen, die eigene Produkte und fremde Marken munter durcheinander präsentierten, ohne ein Wort zur Kennzeichnung zu verlieren. Der BGH stellte fest: Wer für einen Beitrag eine Gegenleistung erhält, betreibt eine geschäftliche Handlung im Sinne des Wettbewerbsrechts - und die muss als solche erkennbar sein.

Die vollständige Begründung liest sich sperrig, doch der Kern ist einfach: Der kommerzielle Zweck eines Beitrags darf sich nicht hinter Ästhetik verstecken. Nachzulesen ist das in der Pressemitteilung Nr. 170/2021 des Bundesgerichtshofs, die bis heute als Referenz für nahezu jede Abmahnung in diesem Bereich dient.

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

So hält es der Bundesgerichtshof unter Verweis auf § 5a Absatz 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb fest. Zwar klingt das nach klassischem Paragraphendeutsch, doch übersetzt heißt es nichts anderes als: Verbraucher müssen auf den ersten Blick erkennen, ob sie gerade eine Empfehlung oder eine bezahlte Anzeige vor sich haben.

Verschärft hat sich die Lage seit dem 28. Mai 2022 zusätzlich: Mit der Neuregelung im UWG, wie sie easyRechtssicher im Detail beschreibt, wurde die Kennzeichnungspflicht direkt ins Gesetz geschrieben - Influencer-Marketing ist seither kein Grauzonen-Thema mehr, sondern eine gesetzlich klar adressierte Pflicht.

Zwei Kriterien entscheiden, ob unter deinen Post ein Wort wie 'Anzeige' gehört. Wie BUSE HERZ GRUNST Rechtsanwälte in ihrem Überblick zur UWG-Reform darlegen, ist das erste Kriterium die Gegenleistung: Geld, Rabatt oder ein kostenlos zugeschicktes Produkt - sobald ein Unternehmen dir etwas gibt, damit du postest, ist die Sache eindeutig.

Die Kennzeichnungspflicht wird immer dann ausgelöst, wenn der Influencer eine Gegenleistung vom Unternehmen bekommt. Dieses Gegenleistung kann auch ein der Schenkung des beworbenen Produktes liegen, so die Richter.

So bringt es die IHK Chemnitz unter Bezugnahme auf die BGH-Rechtsprechung auf den Punkt: Auch das geschenkte Produkt zählt als Gegenleistung, selbst wenn kein Cent fließt.

Das zweite Kriterium ist subtiler: die reine Werblichkeit eines Beitrags - fast hätte ich 'Verkaufsshow' geschrieben, doch das trifft es nur zur Hälfte. Preist du ein Produkt so überschwänglich an, dass der Post wie eine klassische Anzeige wirkt, mit Kaufaufforderung, Rabattcode und Verlinkung zum Shop, kann die Kennzeichnungspflicht greifen, auch ohne dass Geld geflossen ist.

Eine Ausnahme gibt es, wenn ein Produkt lediglich als Requisite im Bild auftaucht, ohne angepriesen zu werden - dann bleibt die Grenze für eine unentgeltliche Zuwendung laut urheberrecht.de bei 1.000 Euro Warenwert, bevor eine Kennzeichnung nötig wird.

Erhalten die Influencer für die Erwähnung von fremden Produkten Geld oder Sachwerte, dann ist eine Kennzeichnung stets erforderlich.

So fasst es Datenschutz-Generator.de unter Bezugnahme auf die BGH-Urteile zusammen. Bei fremden Marken ist die Grenze eng gezogen - eigene Produkte behandelt die Rechtsprechung, wie der nächste Abschnitt zeigt, doch etwas anders.

Bewirbst du ausschließlich dein eigenes Unternehmen, dein eigenes Produkt, deine eigene Dienstleistung, greift die Kennzeichnungspflicht nicht automatisch. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der kommerzielle Zweck bei Eigenwerbung offensichtlich ist- immerhin verkaufst du erkennbar deine eigene Sache, kein fremdes Interesse steckt verborgen dahinter. Doch 'offensichtlich' ist Auslegungssache, und genau hier hat der BGH nachgelegt.

Wie die IHK München zu wettbewerbsrechtlichen Fragen im Online-Marketing ausführt, kommt es darauf an, ob der Account als Ganzes bereits erkennbar kommerziell auftritt - über Bio, Shop-Link, Kontaktangaben für Kooperationen.

Eine feste Follower-Grenze hat der Bundesgerichtshof bewusst nicht gezogen. In den Verfahren um Cathy Hummels und Leonie Hanne - mit 666.000 beziehungsweise 1,7 Millionen Followern - hielten die Richter den kommerziellen Charakter der Accounts jedoch für derart offensichtlich, dass er sich, wie WBS.LEGAL zur Einordnung des Urteils zusammenfasst, quasi von selbst erklärt.

Mag sein, dass ein Account mit zweihundert Followern anders zu bewerten ist, doch je größer die Reichweite, desto eher unterstellt die Rechtsprechung ein wirtschaftliches Interesse hinter jedem Post.

Die Begriffe 'Anzeige' oder 'Werbung' gelten als sicher, weil sie unmissverständlich sind. Formulierungen wie 'Sponsored by', 'Ad' oder ein einsam stehendes '#ad' irgendwo zwischen zwanzig anderen Hashtags reichen den Gerichten dagegen oft nicht - zu leicht übersehen, zu wenig eindeutig für ein deutsches Publikum.

Welche Formulierungen im Einzelnen als ausreichend gelten und welche nicht, hat easyRechtssicher in einer Übersicht zusammengetragen - die Kurzfassung: im Zweifel lieber 'Werbung' ausschreiben als auf Kürzel vertrauen.

• Der Hinweis steht am Anfang des Textes oder direkt im Bild, nicht am Ende nach fünf Zeilen Fließtext.
• Er ist ohne Klick auf 'mehr anzeigen' sofort sichtbar.
• Der eingebaute Instagram-Hinweis auf eine Kooperation reicht allein oft nicht, wenn der Beitrag zusätzlich beworben wird.
• Bei Reels und Videos sollte die Kennzeichnung sowohl im Text als auch im Bild oder gesprochen erfolgen.

Wer schleicht statt kennzeichnet, riskiert mehr als eine unangenehme Mail vom Anwalt eines Mitbewerbers. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sieht für Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht ein Bußgeld von bis zu 500.000 Euro vor, wie eRecht24 zur Schleichwerbung im Internet zusammenfasst - ein Rahmen, der in der Praxis selten ausgeschöpft wird, doch die Richtung vorgibt, wie ernst der Gesetzgeber das Thema nimmt.

Wie konkret es werden kann, zeigt ein Fall, den Slopek Rechtsanwälte dokumentieren: Eine Beauty- und Lifestyle-Influencerin musste für wiederholt unzureichend gekennzeichnete Kooperationen ein Bußgeld von 36.000 Euro zahlen - ein Betrag, der zeigt, dass Behörden bei Wiederholungstätern nicht zimperlich sind.

Neben Bußgeldern drohen Vertragsstrafen, wenn du dich in einer Unterlassungserklärung einmal zur Kennzeichnung verpflichtet hast und es danach erneut vergisst. Das OLG Bamberg hielt eine Vertragsstrafe von 5.100 Euro je Verstoß für nicht übermäßig hoch und damit für rechtmäßig.

Kennzeichnen kostet einen Wortlaut. Nicht kennzeichnen kostet mehr - deutlich mehr. Auch ohne Jura-Studium erkennst du diesen Unterschied schnell.

1. BGH Pressemitteilung Nr. 170/2021 2. BUSE HERZ GRUNST Rechtsanwälte - Werbung kennzeichnen 3. eRecht24 - Schleichwerbung im Internet 4. easyRechtssicher - Influencer Werbung kennzeichnen 5. IHK München - Marketing im Internet 6. Slopek Rechtsanwälte - Vertragsstrafen bei Schleichwerbung 7. urheberrecht.de - Schleichwerbung Influencer 8. WBS.LEGAL - BGH zu Influencern 9. IHK Chemnitz - BGH konkretisiert Kennzeichnungspflichten 10. Datenschutz-Generator.de - BGH-Urteile Influencer

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